中外经验：宪法司法化的证明

一、中外经验:宪法司法化证明（论文文献综述）

刘晓鸣^[1]（2020）在《政策司法化研究 ——关于人民法院执行党的政策的法律政治学分析》文中进行了进一步梳理作为中国特色社会主义政法体系的重要组成部分,人民法院不仅具有“定分止争”的审判功能,而且还扮演着党的政策实施者的政治角色,承担着将党的政策司法化的使命和任务。政策司法化,即人民法院以司法解释、司法文件、指导性案例等为载体,把党的政策转化为司法政策并运用于司法审判全过程的实践活动。近年来,人民法院服务大局的政治性不断被强化。从宏观层面,最高人民法院积极响应党中央提出的“乡村振兴”“脱贫攻坚”“生态环境保护”“建设创新型国家”等一系列国家战略,为经济社会全面协调发展提供司法服务和保障。从中观层面,地方各级人民法院执行最高人民法院的司法政策,同时根据地方党委工作大局形成政策性司法文件,服务于全国和地方的经济社会发展。从微观层面,法官在准确适用法律的同时,将党的政策融入司法审判,以实现案件法律效果和社会效果、政治效果相统一。然而,司法实践中存在一系列的争论和困惑。如,法院如何正确执行党的政策、如何处理好法律与政策的关系,法官如何将政策引入司法裁判,这些既是根本性的理论问题,亦是长期困扰法官的实践问题。“政策司法化”既是法学理论问题,亦是政治学理论问题,目前对这一问题的研究仍属于一个“初被探索的领域”。基于此,本文从法律政治学的视角,以法学和政治学理论为基础,通过对最高人民法院工作报告、最高人民法院发布的司法解释、司法文件、中国裁判文书网的裁判文书、指导性案例的梳理分析,通过对部分法院审判工作的观察分析,并通过法官访谈途径听取法官的感受和体会,力求以第一手资料为依据,探究政策司法化的历史经验和教训,研判政策司法化的现实状况,科学理性地分析现阶段政策司法化的问题与困点,并在此基础上提出政策司法化的优化路径。从卢曼的社会系统理论来看,党的政策属于政治系统的组成部分,法院的司法审判活动属于法律系统的组成部分。政策司法化,本质上属于法律系统和政治系统之间的互动过程。从中国的政法体制来看,中国共产党在政策司法化过程中发挥重要的领导与推动作用,形成了中国特色的“高位推动”的政策执行模式。在政策司法化过程中,最高人民法院将党的政策通过一定的方式转化为司法政策以指导司法审判,其所扮演的是一个“政策制定者”或“政策转化者”的形象。最高人民法院主要通过制定司法解释、司法文件、指导性案例等方式转化党的政策。地方法院作为地方党委领导的政法单位,其所依赖的资源,一方面来源于上级法院的供给,另一方面来源于司法场域外同级党委的供给,因此,地方法院在政策司法化过程中,主要是执行最高人民法院的司法政策以及地方党委的经济社会政策。在政策司法化过程中,法官在准确适用法律的同时,通过在司法裁判中对政策的考量与运用,将政策融入司法审判。通过对最高人民法院工作报告、中国裁判文书网的裁判文书的梳理分析,并通过法官访谈途径听取法官感受和体会,可知:法院执行党的政策不但可以体现为宏观层面最高人民法院将司法工作置于党和国家的工作大局之中,中观层面地方各级法院对党的政策和司法政策的执行中,而且还体现在微观层面法官的政策思维和裁判行为中。目前,无论是最高人民法院、地方法院,还是各级法院的法官,在政策司法化过程中均存在一些亟需纠偏的问题,这些问题不仅妨碍了党的政策科学有效地转化为司法政策,还影响着人民法院的审判质效和司法公信力。具体来说:在最高人民法院层面,一是以转化党的政策为要义的某些司法解释缺乏法理基础,有时为了迎合政策或政治需要肆意扩张解释;二是政策司法化的模式相对僵化,有时过于突出和强调司法政策的意识形态特征,简单化回应党的政策,消解了司法政策本应具有的符合司法规律和司法技术的特征。在地方各级法院层面,一是受地方各级党政机关甚至党政负责人所谓“大局”的驱动,地方法院及其法官未能正确把握“服务大局”与“地方保护主义”之间的界限,亦未掌握好地方治理要求与个案处理合法性的平衡。二是受利益偏差、监督机制不健全、信息沟通机制不完善等因素的影响,有些地方法院运动式、放大式、选择式执行政策。在一线法官层面,由于缺乏法治理念和政策思维,有些法官在司法裁判中错误地理解和运用党的政策,一方面表现为在裁判文书中简单化地运用政策,缺乏对政策进行充分说理,另一方面表现为直接引用政策条文作为裁判依据,致使政策与法律冲突,损害了法律权威和司法公信力。针对政策司法化存在的上述问题,应从提升最高人民法院转化政策的能力、健全地方法院执行政策的机制、提高法官运用政策的水平三个方面,以提升人民法院政策司法化的规范化和法治化。具体来说:在最高人民法院转化政策层面,首先应当加强和规范司法解释,增强司法解释的合法性与谦抑性;其次,改进司法政策的目标性与功能性,提高最高人民法院回应政策的能力;最后,加强指导案例的科学性与规范性,使之在通过个案解读法律和统一法律适用标准方面发挥独特作用。在地方法院执行政策层面,通过健全利益诉求的融合机制、健全政策执行的沟通机制、健全政策执行的监督和评估机制,矫正地方法院执行政策偏差的现象。在法官运用政策层面,首先应当破解法官运用政策的思想误区,并在此基础上,规范法官在刑事审判中运用政策的方式,同时增强法官在民事审判中对政策进行充分说理,将党的政策科学有效地运用于司法审判,全面提升司法公信力。

郑墩^[2]（2019）在《形而上学国家观批判》文中指出宪法的正确解释取决于正确的宪法观,正确的宪法观取决于正确的国家观。宪法归根结底处理的是整体与个人的关系,在它们之间存在着二律背反,形成了整体主义与个人主义两种国家观,二者都是建立在超验预设基础上的国家意识形态。为了解决二律背反,形成正确的国家观,应当对国家进行批判,这是康德通过纯粹理性批判解决先验宇宙论二律背反给我们的启示。国家批判的首要环节是国家意识形态批判,在各种国家意识形态中,形而上学国家观最具代表性,首当其冲地应受到批判。国家批判的理论前提是国家概念的界定,出于有利于进行国家意识形态批判的目的,国家的核心要素应当界定为政治统治关系,那么国家就是政治统治的现象总和。国家意识形态批判的理论前提是哲学基础批判,这些哲学基础是一般意义上的意识形态,因为它们是人们看待事物的方式,具有片面性,却借用普遍性的名义以偏概全,从而成为为政治统治辩护的工具。形而上学国家观批判的理论前提是古典形而上学批判,古典形而上学与本体论哲学是同义语,在其两千多年的发展历史中,出现了诸多的理论体系,这些理论体系为相应的形而上学国家观奠定了哲学基础,二者具有逻辑上的密切联系。形而上学国家观具备三种形态。首先,它可以区分成目的论的、理想主义的国家观和非目的论的、非理想主义的两种形态,后者只是本体论哲学的不自觉运用,将共同体的公意、传统、同质性等事物在本体论上预设起来,因此是纯粹的共同体主义国家观。其次,理想主义国家观又包含着极端与温和两种立场,极端理想主义国家观除理想之外毫不妥协,不承认其它事物的合理性,而温和理想主义国家观则将理想转化为理想层级,从而在一定程度上实现了理想与现实之间的调和。于是,极端理想主义、温和理想主义、共同体主义就成为形而上学国家观的三种形态,极端理想主义国家观以柏拉图、奥古斯丁、教皇格列高利七世为代表,温和理想主义国家观以亚里士多德、托马斯·阿奎那、黑格尔为代表,共同体主义国家观则以卢梭、柏克、施米特为代表。形而上学国家观具备许多共同的本质特性,它们都具备意识形态性,都秉持整体主义立场,并且以自己的逻辑将部分人视为意识形态的代言人,使他们获得统治他人的正当权力。形而上学国家观是国家意识形态中的一种,对它进行批判并未完成全部的批判工作。此外,还应当对其它国家意识形态,如社会契约论、科学主义国家观展开批判,最后还要从正面对国家进行分析。批判工作只有同时具备批评意义和分析意义才能完整,从正反两面对国家展开批判,最终才能建构正确的国家观。以上工作应当分步骤进行,完成对国家的批判工作,具备重要的理论意义,它将有助于宪法的正确实施。从哲学史的视角出发,分析各种国家观的哲学基础,对它们展开深入的意识形态批判,是宪法学元理论研究的一种新思路。宪法学的基础研究,一般侧重于在政治哲学的学科范围内,对国家与宪法的元概念和元问题展开探讨,并将结论作为宪法学的理论基础。然而,世界观决定国家观,政治哲学的一般观念并非具有绝对的独立性,而是取决于具有总体性的哲学观念,国家观归根结底是它的有机组成部分。故此,在哲学层面上进行研究,将更有利于准确理解各种国家观在特定的历史背景下得以产生的根源,而且,哲学基础批判能够加强批判错误国家观的现实效果,产生更强的说服力。所以,这种宪法学基础研究的新思路,不仅有创新性,而且能够抛砖引玉,以期对宪法学的发展做出绵薄的贡献。

毛翔^[3]（2019）在《专利确权审查模式研究》文中认为我国对于已授权专利的有效性的审查采用了行政单轨制模式,由专利无效宣告程序和专利确权诉讼组成。作为行政机关的专利复委员会（2019年4月起改为国家知识产权局专利局复审和无效审理部）1以专利无效宣告行政程序对专利是否符合授权条件进行再次审查,并做出结论。对这一结论不服的当事人可以以专利复审委员会为被告向法院提起诉讼,法院依行政诉讼程序对专利无效宣告结论进行审判。专利确权审查的作用是纠正专利的授权瑕疵,将不符合专利授权条件的专利权宣告无效,或通过权利要求的修改、专利权宣告部分无效等方式使专利权重新被界定为满足授权条件的范围。因此,专利确权审查的本质是专利权保护范围的再界定。之所以需要这一次纠错性的界定,是因为在专利申请审查阶段存在审查能力的局限性。专利行政部门由于资源禀赋（主要是现有技术资料和相关领域知识）所限,同时考虑到专利技术的价值差异,无法、也无必要通过投入更多审查成本的方式达到更好的审查效果,因此可能对一些不符合授权条件的发明创造授予专利权。专利确权审查程序通过第三人触发的方式对具有较高市场竞争程度和价值已授权专利的可专利性进行再次审查,并通过双方提供资料、对抗辩论等方式提供较低成本的审查资源。专利确权审查的结果将对涉争专利权的存废和保护范围产生影响,同时,可能导致与涉争专利相关的侵权、合同等法律关系的变化。专利确权审查模式的设计,就是基于对专利权保护范围的界定的目的,对审查权和审查资源进行分配的过程。这种分配包括多个方面,如授权前后（即专利授权审查与专利确权审查之间）的分配、确权程序中不同程序环节之间的分配、不同审查主体之间的分配,以及基于不同类型的专利、专利不同的价值状况的分配等。我国当前的专利确权审查模式存在诸多的问题。最直接的问题是专利确权诉讼导致的循环诉讼问题,专利权有效性问题的反复认定不仅导致涉争专利权处于不稳定的状态,还使得与之相关的侵权诉讼久拖不决。以这一问题为起点,引发了对于现有模式更多问题的关注。其中最重要的是专利确权诉讼中当事人角色错位问题,即使得原本应当处于居中裁决地位的专利复审委员会在确权诉讼中实际上变成了一方当事人的代言人,而实际对抗的另一方只能以第三人身份参与司法审查程序。同时,这使得专利复审委员会频繁涉诉,导致其作为专利审查机关的本职工作受到不良影响。由于这些问题的存在,使得专利确权审查的职能无法有效实现,甚至产生了功能的异化。原本旨在提高专利质量、推动专利制度功能更好地实现的制度,成为了当事人恶意拖延诉讼、打击竞争对手、进行规避研发的手段。为解决这些问题,理论和实务界均提出了一些改造的建议,比如引入专利权无效抗辩制度、允许法院直接审查专利权有效性、缩短专利确权诉讼审级并使法院的判决有最终决定效力等。这些建议涉及了更深层次的理论问题。如专利无效宣告程序的性质定位、已授权专利有效性实体问题的审查权分配和效力范围、专利侵权诉讼与专利确权审查程序的衔接以及不同的专利确权审查程序的结论冲突等问题。本文将对这些问题进行深入的分析,并尝试提出一个新的专利确权审查模式的设计方案。除导论外,本文共分为以下七个部分。第一章是对专利确权审查的基础理论分析。本章在厘定了专利确权审查的概念、专利确权审查模式的含义与内容之后,分析了专利确权审查的职能。之后,本章以法经济学为工具,提出专利确权审查模式的设计是对审查资源在程序环节、审查主体和时间维度上的分配。第二章是对我国当前的专利确权审查模式的解构与评析。本章分析了我国专利确权审查的行政程序、司法程序及二者的效力与程序的衔接。同时分析了专利侵权诉讼与专利确权审查程序的衔接。我国专利授权审查行政程序采用了唯一的审查机关和单一的审查模式,启动条件较为宽松,在主体和时间方面并无过多限制。专利无效宣告理由涉及几乎所有与专利授权条件相关的内容。我国的专利确权诉讼采用行政诉讼的形式,法院对于专利无效宣告决定的审查已经几乎完全渗透到了对专利有效性这一实体问题审查,但受行政诉讼审查范围、判决方式等的限制,法院对于专利有效性的审查“审而不决、裁而不终”。这一模式引发了审查效率、诉讼参与人结构等多方面的问题。从历史演进来看,我国专利确权审查模式的变化越来越多地考虑效率和资源的因素,更加重视专利案件作为知识产权案件,与传统民事、行政诉讼的特殊性,也更加重视在司法过程中,当事人双方本身对于权利的主张能力。同时,也更加倾向于法院在专利有效性实体问题的审查权的强化。第三章是美国、日本和德国专利确权审查模式的分析。美国采用了大而全的多轨制审查模式,法院和行政机关均可以在不同的程序中对专利有效性问题进行审查并产生对世效力。日本采用了准双轨制模式和无既判力的专利权无效抗辩。德国模式是典型的司法单轨制模式,专利权有效性问题由专门的联邦专利法院进行审查,对其结论不服的,可以直接上诉至联邦最高法院。第四章集中讨论了专利确权审查的行政程序。专利无效宣告程序宜被认定为行政裁决程序,其效力来源是专利复审委员会行政权力。在本章中重点研究了专利无效宣告程序的准司法特征,并分析了专利确权审查模式的准司法化改造方案。本章指出,现有的无效宣告程序的准司法特征并不足以确定其准司法地位。准司法化改造有一定的必要性和可行性,但需要对现有的司法制度进行较大的调整。第五、六两章以专利确权审查的司法程序为研究对象。第五章集中研究现有模式中,专利确权诉讼对行政诉讼法的有限突破和受到的限制。同时在上一章将专利确权审查程序定性为行政裁决程序之后,本章梳理了目前行政法学界对不服行政裁决结果的救济方式的争议,提出宜以民事诉讼的形式处理,并分析了如果将后续的行政诉讼改造为民事诉讼程序,需要建立怎样的理论基础以及对现有的民事诉讼体系进行怎样的调整。第六章则是集中研究法院对于已授权专利的有效性审查结论的效力问题。专利通过权利范围的重新划定的专利授权条件的司法设计进行专利权有效性的判断。本章研究了侵权诉讼中专利权无效抗辩的相关理论,并对其在理论和实践中的障碍进行了分析。同时,本文运用民事诉讼法中的既判力理论对法院的审查权效力范围进行了分析。第七章中,本文尝试提出了一个专利确权审查模式的改造方案。这一方案分两个阶段进行。在第一阶段中,将现有的专利无效宣告程序改造为“专利确权复审程序”,作为一个先行的行政确权审查程序,将后续的司法程序定位为民事诉讼程序,并赋予最终裁决效力。在后续司法程序中,审查范围和证据将受到限制。在侵权诉讼中,被告可以提出专利权无效抗辩,但此时,专利权人可以主张将这一问题转由行政机关以行政审查程序审查,并做出具有对世性的结论。第二阶段的改造内容主要是对行政审查程序进行准司法化改造,但需要更多理论和实践的准备,比如对于民事诉讼法体系的调整、知识产权上诉法院的建立等。同时,这一阶段改造的可行性和具体实施,需要以第一阶段运行情况的研究作为依据。

谢锐勤^[4]（2019）在《国资国企司法治理实证研究》文中研究表明以国有企业为主的“僵尸企业”,法院并没有按照普通民商事案件简单处置,而是专门出台司法解释和司法文件,并且在立案、审理、执行等审判流程中体现出强烈的服务国企改革导向,服务党政政策导向。事实上,法院对于“僵尸企业”的处置手法并非孤例,而是自改革开放以来针对涉国资国企案件一脉相承的做法。那么,法院在国企改革问题上为什么会有强烈的公共政策导向呢?该如何评价该导向呢?国有企业、民营企业、外资企业是具有中国特色的企业分类法,国资国企无论在定性上还是定量上,重要性都显而易见,并且得到《宪法》隆重其事的规定。对于国资国企治理的研究,立法保护和行政保护的研究较为充分,而司法保护研究相对欠缺。本文以国资国企为研究对象,以司法解释和司法案例为载体,对国资国企司法治理进行实证研究。其中以中国宪制为总基调,以司法治理为主命题,以立审执等案件审判流程为实践基础,以国资国企司法政策为理论基础,以司法治理现代化为归宿,展现“中国渐进式双轨制保护模式”。具体到司法实践,首先体现在筛选机制上。从法院受理涉国资国企案件的筛选机制可见,对于涉及部队军产案件、改制与破产案件、行政部门案件、社会稳定案件,法院采取明哲保身的态度拒绝司法。对于服务经济发展大局、保障企业改制与破产、防范并化解金融风险、发挥司法建议功能,法院采取综合治理的态度能动司法。在拒绝司法中,党政的策略是确保国企改革顺利推进,国企的策略是追求案件一揽子解决,社会行动者的策略是创造条件寻求司法救济,法院的策略是韬光养晦应对挑战。在能动司法中,党政的策略是让法院为国企改革保驾护航,国企的策略是通过法院确认和保护改革成果,社会行动者的策略是通过适度让利换取权益尽快变现,法院的策略是通过全面整合资源力求标本兼治解决案件。上述司法角色定位基于政治形势判断。司法既要服务国家治理目标,又要完成改革任务分工,还要确定并发展自主性,力求进退应矩。正是在不断规范司法与政治的边界中,区分司法与党政的发展方式下,法院通过及时确认改革成果,推动国企改革以法治方式前进。其次体现在审理术上。在涉国资国企案件审理中,对于涉及上级公司案件、行政部门案件、国企与非公案件、金融债权案件、社会稳定案件,法院采取优先保护与案结事了的态度进行处置。实践中,通过扩大或缩小法律适用,建立统一协调机制,达到医治“生病企业”的目的。审理中,党政的策略是既通过法院提升治理效率与效益,又通过支持公正司法树立法治形象。国企的策略是既将意识形态优势转化为制度利益,又通过巧用司法解释与拖延案件进度减少损失。社会行动者的策略是既确认主要收益落袋为安,又有意让程序空转减少损失。法院的策略是既配合党政政策服务大局,又通过创设法律制度自我保护。审理中,参与者都有最低限度的同意,使得司法公正呈现出螺旋式上升的态势。上述司法角色定位基于权力资源配置。司法既要落实国家治理,又要抑制地方保护主义;既要形塑独立社会功能,又要巧用调判结合方式。正是在司法自治与回应的平衡中,法官着力弥补司法制度不足,法院着力弥补公共政策不足,努力建构适合国情的多元法律秩序。再次体现在执行机制上。在涉国资国企案件执行中,对于涉及上级公司案件、行政部门案件、国企与非公案件、社会稳定案件、产权保护案件,法院一方面采取内外有别的态度倾斜保护,另一方面又服从大势所趋推动平等保护。实践中,通过健全执行联动机制,克服地方保护主义,既名正言顺服务大局,又推动政策转型走向平等保护。执行中,党政的策略是既采取多道防线自我保护,又支持法院巩固经济绩效。国企的策略是既制造事件保全利益,又以大局为重适度让利。社会行动者的策略是既抵抗地方保护主义,又穷尽手段增强胜算。法院的策略是既适当控制执行幅度照顾各方利益,又尽力减少执行积案以完成司法任务。执行中,参与者都使出浑身解数相互博弈,法院则通过选择性执行达到利益平衡,避免司法政治化。上述司法角色定位基于专业化实践。司法既要提升执行治理水平,又要增强制约行政能力,还要规范执行自主建设。在党带头解决执行难的语境下,法院建立健全平等保护体系,努力让群众在每一个案件中都能感受到公平正义。具体到司法解释,法院充当涉国资国企案件“立法者”的角色。从“立法”阶段来看,法院经历了 1978—1992年的萌芽期,1993—2002年的壮大期,2003-2012年的平稳期,2013年至今的成熟期。总体“立法”特点是回避政治问题、防止资产流失、维护社会稳定、迈向平等保护、夯实司法权力,法院一方面懂得有所为有所不为,另一方面仍努力建构平等观念与制度。在法院“立法”中,党的策略是既保障非公经济信心,又树立法治国际形象。人大的策略是既合理配置立法资源,又总结司法经验教训。国务院的策略是既与司法合力推进国企改革,又持续调适两者权力边界。国企的策略是既服从党政政策安排,又确保好处“一个都不能少”。社会行动者的策略是既希望增加法律制度供给,又希望法院坚守司法公正底线。法院的策略是既在渐进式改革中积累治理国企技术,又在参与者的阳谋下进行专业化与自主性建设。上述司法角色定位基于国家治理转型。法院既要平衡好司法与政治的关系,又要保障国企改革顺利推进;既要认真对待社会转型,又要确认公共沟通成果;既要提高司法治理绩效,又要构建自主司法体系。在司法规则要适应国情的语境下,法院推动司法公正分阶段实现,推动主体性司法道路建构,从而更好实现司法治理现代化。从涉国资国企司法解释和司法实践可见,在国家与社会的博弈中,法院采取老人老办法,逐步减弱对国资国企的倾斜保护;采取新人新办法,逐步增强对非公经济的平等保护。通过司法双轨制配合渐进式改革,达到经济与司法平稳过渡的目的,并逐步向顶层设计转型。博弈的背后是政治使命必然要求,国资国企既是经济安全的物质基础,又是国家安全的政治基础,法院应服务于党的使命。国企治理也是治理绩效必然要求,既要坚定贫穷不是社会主义的理念,又要有效控制国民经济命脉,法院应确认好改革成果。在国企治理与司法治理的分工配合中,要推动“表达”与“实践”、“意识”与“制度”、“书本”与“行动”有机结合。博弈的目的是不断提升国企治理的合法性与现代性。在从运动治理向司法治理转型中,法院要学会规范好政策与司法之间的距离;在国家治理体系及治理能力上,党与司法要致力于实现现代化与法治化;在法律移植与本土资源的利用上,司法要推进自主型治理道路;作出属于法院的贡献。在推进民族复兴的目标指引下,中国司法要与中国地位相匹配,应展现出大国司法形象,应具备中国司法自信,应坚定走中国法治道路,这是改变西方“中心”与“边缘”支配格局的必然选择。从国资国企司法治理来看,法院“以中国为中心”,展现了“中国渐进式双轨制法治模式”的道路自信,展现了“中国特色社会主义司法制度”的制度自信,这既是终结“终结的预言”,也是对“西方中心论”的反思与升华。法院“以中国为方法”,展现了“主体性司法”的文化自信,展现了“立法者的司法”的理论自信,这既是对改革开放的认同,也是对“中国特色”教条化的反思与升华。法院参照“经济发展阶段论”模式,展现了“渐进式司法公正”的中国智慧,展现了“增量式司法公正”的中国方案,这既是对司法公正的建构与进化,也是对党治理国家合法性转换的反思与升华。于党和国家而言,现代化一直在路上,而人民利益是永远不变的归宿,改革要和正在成为主流人口的期望值相匹配。司法将在多元主义法治观的指引下,推进法治国家建设。

朱军^[5]（2019）在《社会权的限制及其合宪性控制研究》文中提出社会权限制是基本权利限制理论的组成部分,但因社会权权利属性的特殊性,其能否直接适用传统的基本权利限制理论存在争议。社会权不是单一权利,而是一种基本权利类型,一种权利束。故社会权的权利内涵需要从抽象的层面提取,而“权利—权力”的宪法范式所引出的人与国家的关系范畴成为界定社会权内涵的关键。“人”的层面,社会权表现为保障人的尊严;追求实质平等;实现人的全面自由;追求更高层次的幸福。“国家”层面,社会权表现为国家权力和国家义务的协同,前者是社会权实现的可行性条件,后者是社会权实现的必要性条件。社会权外延的梳理应坚持规范主义和功能主义相结合的路径,构建阶层式的权利框架:（1）符合最低限度尊严的生活水准为核心内容;（2）劳动权、生存权和受教育权为第二层次内容;（3）健康权、环境权和文化权等构成社会权的第三个维度;（4）特殊群体权利、发展权、婚姻家庭方面的权利则为外围权利类型。界定社会权内涵和外延是为社会权限制服务,社会权限制理论需理清三组概念:即权利冲突、位阶和限制;基本权利冲突、形成与限制;社会权的形成与限制作用。社会权的形成作用是确定权利的构成范围,限制作用是国家权力对权利的干预和影响。社会权限制的具体内涵包括社会权未获实现、社会权实现不充分和社会权实现过度。任何主体限制社会权都应从理论或实践层面提供相应理由,以使限制行为正当化。理论上,基本权利限制理论因方法上的“拿来主义”,规范上社会权条款效力不足,公共利益与社会权之间关系模糊,以及否定基本权利限制要素类型化等原因,导致在限制目的、限制本体、限制要素和违宪阻却事由等层面缺失对社会权的考量,从而需要以社会权为切入点补正基本权利限制理论。实践中,社会权过度保障会威胁社会发展:社会权实现具有条件性,国家应在合理限度内干预;资源有限性理论要求限制人类需求,保障公共利益;而社会权滥用亦会造成社会动力不足,浪费公共资源,甚至侵犯自由权。虽然社会权实现程度存在静态兜底标准和动态发展标准,但正面评价体系存在多方面的弊端,从而引发不同程度的争议,而限制理论因包含权利构成理论,并能反向保障社会权,从而有助于形成三层次实现程度的评价体系。社会权的限制要素可以从规范主义和功能主义两个层面予以考察。规范上的社会权限制内容呈现在国际人权公约、宪法和具体立法之中。第一,国际和地区性人权公约中的限制规定可分为概括式限制条款和区别式限制条款,两类限制条款在数量、内容设置、权利类型分置以及语词选择上都存在不同。限制条款中包含的限制要素有最低核心标准、合法性、合目的性、主体、正当性以及功能性要素等。上述要素具有强、中、弱不同的适用强度,在适用步骤上也存在纵向和横向的区分。第二,宪法上的社会权限制条款,呈现出不同的属性和效力。其中的限制要素可分为内在限制和外在限制:内在限制要素包括内涵性限制、享有主体限制、义务主体限制和保障内容的限制;外在限制要素则包含公共利益、他人的权利和自由以及法律规定的其他限制条件等。其中,第14条第4款规定的“同经济发展水平相适应”原则乃典型限制要素。第三,立法对社会权的限制主要是社会权具体化过程中的限制作用。立法限制社会权的具体形式包括内涵性性限制、享有主体的限制、保障内容限制、义务性条款规定以及立法不作为等。社会权实现程度还受现实条件和社会环境的制约,如经济社会发展状况、国家财政水平和治理能力,以及社会意识形态和文化背景等。经济社会发展水平是社会权客观限制的基础性要素,决定着社会权的总体保障程度,影响其他客观限制要素。社会权需要国家履行给付义务,投入相当大的财政支出,故国家财政给付规模以及国家财税收入和支出的限度也限制社会权的实现程度,因此应从宪法的高度,完善财税收支法律体系,实现租税正义与社会权保障的动态平衡。国家能力对社会权保障质量的影响是社会权的政治限制因素,其中西方政党政治的局限影响社会权保障政策的连续性,国家立法能力不足导致社会权立法不健全,政府执行能力怠惰影响社会权给付的质量和效率,而传统司法机关的救济能力则可能阻碍社会权可诉性程度的提高。除此之外,社会权的实现力度还受到法律传统与权利观念等文化层面的限制,不同的意识形态对社会权的承认和实现产生直接影响,而传统宗教和文化观念则可能造成社会权享有主体的不充分,导致公民平等享有社会权的机会受到限制。凡限制社会权的立法和行为,都要受到宪法的审查和控制。一般而言,规范限制要素的合宪性控制程度高于客观限制要素,故社会权客观限制要素应尽可能从宪法文本上寻求规范化依据,从而提高社会权实现程度,限制公权力的滥用。社会权的客观限制要素的规范化程度具有一定的高低序列,即租税限制>经济社会发展水平>国家能力>文化和意识形态,它们存在难以规范化和不能规范化的可能。相反,客观限制要素有独立存在的意义,其宪法控制路径一般通过宪法商谈推进客观限制要素进入公共领域,以公议民主促使其实现程序法治控制,以宪法理念提升国家能力现代化,以“改革宪法”的精神指引经济社会发展,以宪法教育为核心建立人权和法治教育体系。就社会权的规范限制要素而言,应依托对话式的合宪性审查模式,运用相应的合宪性审查原则和审查基准,实现合宪性控制。我国的合宪性审查制度尚在构建,为避免传统审查模式的弊端,立法、司法与合宪性审查机关对话的审查模式适用于社会权限制的合宪性审查。社会权限制规范的合宪性审查需要自身的审查原则和审查基准:审查原则主要包括由法律保留和正当程序构成的形式审查原则,由合乎人性尊严的社会权核心内容不受限制与比例原则构成的实质审查原则,以及对立法不作为的审查;合宪性审查基准的构建则主要借鉴美国的阶层式三重审查基准和德国的比例原则下的三层次审查基准,并进而围绕社会权的权利内涵、社会权规范制定主体和社会权的国家义务内容等因素,构建特色的社会权限制规范的合宪性审查基准。

胡志民^[6]（2017）在《论苏联法学理论对新中国法学的影响》文中指出新中国成立后,我国马克思主义法学理论和社会主义法学是在苏联法学理论的影响下建立起来的,这种影响持续了几十年。上世纪70年代末、80年代初,我国逐步走出以阶级斗争为纲的藩篱,步入改革开放和社会主义现代化建设的新时期,开启了中国特色社会主义的伟大征程。在这一过程中,随着体制改革的推进和法制建设的加强,以苏联法学理论为蓝本构建起来的我国法学已经不能适应经济社会发展和法制建设的需要,必须在更新观念的基础上加以发展。在这种情况下,我国法学界开始反思苏联法学理论给我们带来的影响,许多学者从负面的角度来看待这种影响,将清除、清算苏联法学理论及其影响视为构建新法学的前置性任务。三十多年来,随着中国特色社会主义事业的深入展开,中国特色社会主义理论已经形成并不断丰富,中国特色社会主义制度已经确立并逐渐完善,中国特色社会主义道路已经开辟并日益宽阔,因此我们急需构建系统的中国特色社会主义法学理论,并在此基础上建立起中国特色社会主义法学,以全面推进依法治国、实现法治中国的目标。我们在构建这一法学理论和法学体系时,固然需要立足中国特色社会主义法律实践,也需要充分利用已有的各种法学知识资源,合理吸收、借鉴苏联法学理论、西方法律学说中有益的理论观点和科学的研究方法。在这样的背景下,重新审视和深入研究苏联法学理论对我国法学的影响就显得尤为必要,也很有价值,因为它不仅能帮助我们弄清苏联法学理论对我国法学影响的具体表现和发展进程,而且能从中获得有益的启示,以推动中国特色社会主义法学理论和法学体系的构建。研究苏联法学理论对我国法学的影响,首先必须对苏联法学理论的内容和特性有一个充分的认识。苏联法学理论是苏联学者对马克思、恩格斯、列宁、斯大林法律观点和法律思想的系统阐述,也是在马克思主义世界观和方法论指导下,运用马克思主义法律观对社会主义法律、法制的本质和规律的理论表达。它主要包括法的一般原理和社会主义法与法制原理两大部分。法的一般原理着重阐述了法的本质和目的,法与经济、政治、国家等社会现象的关系,法的起源和发展,以及法的历史类型等问题;社会主义法与法制原理着重论述了社会主义法产生的规律和必要性,社会主义法的本质和目的,社会主义法与经济、政治、国家等社会现象的关系,社会主义法制与社会主义法律秩序以及社会主义法的运行等问题。从苏联法学理论的内容中我们可以看到,它具有马克思主义的属性,因为它立足于马克思主义法学的基本立场,阐述了马克思主义法学的基本观点和方法。它具有三个主要特点:一是将法与国家结合起来加以研究;二是重点研究社会主义的法;三是作为建立部门法学的基础。但它也存在着一些缺陷,具体表现为在法的本质和功能上,过分强调法的阶级性,忽视法的社会性;在法与国家的关系上,过分强调国家对法的主导性,忽视法对国家的制约性;在法与政治的关系上,过分强调政策对法的决定作用,忽视法对政策的制约作用。上世纪50年代苏联法学理论引入中国后,对我国的理论法学和部门法学的建立产生了深刻影响。从我国的理论法学来说,它就是以苏联法学理论为蓝本,在全面继受其基本观点的基础上建立起来的。首先,苏联法学理论关于法的一般原理为我国学者所接受,并被植入我国的法理学之中。我国学者按照苏联法学理论的观点,阐述法的本质和目的,法与经济、政治、国家等社会现象的关系,法的起源和发展,以及法的历史类型等问题。其次,苏联法学理论关于社会主义法与法制原理也被引入我国,构成我国法理学的重要内容。我国学者按照苏联学者的基本观点,论述社会主义法产生的规律和必要性,社会主义法的本质和目的,社会主义法与经济、政治、国家等社会现象的关系,社会主义法制与社会主义法律秩序以及社会主义法的运行等问题。同时,苏联法学理论对于法学学科、法理学学科的阶级性质、批判和构建的基本任务、唯物辨证的研究方法的论述,也被引入我国法学理论之中,形成了我国学界对法学、法理学学科的基本认识。从上世纪80年代初开始,学者们从质疑、批判法的阶级性这一基本观点入手,否定苏联法学理论的科学性,许多观点被抛弃或者被修改,他们在引进和借鉴西方国家法学理论的基础上,根据我国社会主义现代化建设的实践,着手构建中国特色社会主义的法学理论,从此苏联法学理论在我国理论法学中的影响日渐式微。苏联法学理论对我国部门法学的深刻影响,我们可以从宪法学、刑法学和民法学的分析中加以认识。苏联法学理论的引入首先对我国宪法学产生了深刻影响,这种影响主要表现在宪法观、宪法制度理论和宪法学学科认识三个方面。从宪法观来看,在苏联法学理论关于法的本质、目的、功能和历史类型的理论指导下,我国宪法学确立了宪法的本质观、工具观和历史类型观。从宪法制度理论来看,我国宪法学以所形成的宪法观为指导,按照宪法的社会主义原则和民主原则,构建起以人民民主专政和人民代表大会制度为内容的国家制度理论,以社会主义所有制、计划经济原则和按劳分配原则为内容的经济制度理论,以社会主义国家机构的本质、社会主义国家机关的组织和活动原则为内容的国家机构制度理论,以社会主义国家公民基本权利的特性和保障、公民基本权利和义务一致性为内容的公民基本权利和义务制度理论。从宪法学学科认识来看,苏联法学理论关于法学性质、任务和方法的论述,帮助我们确立了对宪法学的阶级性质、批判和构建的基本任务、唯物辩证的研究方法的认识。自从上世纪80年代学苏联法学理论受到质疑和批判后,我国学者提出了一些新的宪法观,并创新宪法制度理论,从此苏联法学理论在我国宪法学中的影响开始衰落。苏联法学理论的引入对我国刑法学影响很大,它主要表现在刑法观、刑法制度理论和刑法学学科认识三个方面。从刑法观来看,在苏联法学理论关于法的本质、目的和功能的理论指导下,我国刑法学确立了刑法的本质观、工具观和机能观。从刑法制度理论来看,苏联法学理论关于法的阶级本质的观点,一方面使我国刑法学确立了刑法阶级性的观点,由此形成了以社会危害性为核心的犯罪的实质概念,并构建起犯罪构成、类推、正当防卫、紧急避险、犯罪形态、共同犯罪等犯罪制度理论;另一方面使我国刑法学形成了刑罚阶级性的观点和刑罚目的的学说,并以此构建起刑罚体系、量刑、刑罚执行、时效等刑罚制度理论。从刑法学学科认识来看,苏联法学理论关于法学性质、任务和方法的论述,帮助我们确立了对刑法学的阶级性质、批判和构建的基本任务、唯物辩证的研究方法的认识。上世纪80年代后,随着苏联法学理论被否定,苏联法学理论对我国刑法学的影响逐渐减弱,刑法学的新观点、新理论不断推出。苏联法学理论的引入对我国民法学也产生了巨大影响,这种影响主要表现在民法观、民法制度理论和民法学学科认识三个方面。从民法观来看,在苏联法学理论关于法的本质、目的、功能和法与经济关系的理论指导下,我国民法学确立了民法的本质观、公法观和工具观。从民法制度理论来看,我国民法学以苏联法学理论形成的民法观为指导,按照社会主义所有制和计划原则,构建起以公民、法人为内容的民事主体制度理论,以所有权的主体、客体和保护为内容的所有权制度理论,以债的原因、履行、担保和计划合同为内容的债的制度理论。从民法学学科认识来看,苏联法学理论关于法学性质、任务和方法的论述,帮助我们确立了对民法学的阶级性质、批判和构建的基本任务、唯物辩证的研究方法的认识。进入新的历史时期,我国学者逐步摆脱苏联法学理论的影响,提出新的民法观、民法制度理论和民法研究方法,以构建中国特色社会主义民法学。揭示苏联法学理论对我国法学的影响及其变化过程固然重要,但我们不能停留于此,而是要在此基础上对这种影响进行深入思考,以此获得一些启示,从而更好地推动中国特色社会主义法学理论和法学体系的构建。首先,苏联法学理论对我国法学产生影响主要有两大原因,即直接原因和推动因素。一方面,新中国建立后,国民党六法全书被废除,我们急需构建马克思主义法学理论和社会主义法学,但不具备完成此项任务的条件,而苏联经过30余年的探索已经形成马克思主义的法学理论,这使得这种理论的引入具有必要性和可能性;另一方面,我国实行“一边倒”政策和苏联社会主义建设所取得的辉煌成就,成为苏联法学理论引入的重要推动力。其次,苏联法学理论影响我国法学有着两个重要途径:一是通过开展法学教育,学习和传播苏联法学,培养掌握苏联法学的人才,为苏联法学理论的影响奠定基础;二是通过批判和运动,清除旧法观点,清理、改造旧法人员,为苏联法学理论的影响扫清障碍。再次,苏联法学理论对我国法学产生了两大影响。从积极方面说,它帮助我国建立、发展了马克思主义法学理论和社会主义法学,培养了我国马克思主义的法学队伍;从消极方面说,知识资源和研究方法单一给我国法学的发展带来了困难。最后,苏联法学理论对我国法学的影响对于构建中国特色社会主义法学理论和法学体系,提供了四个方面的重要启示,即坚持我国法学发展的马克思主义方向,秉持我国法学发展的实践路径,拓展我国法学发展的知识资源,建立我国法学发展的良好学术环境。

杨汉臣^[7]（2016）在《人权司法化问题研究》文中进行了进一步梳理本文旨在探讨如下问题,即在我国社会主义法治建设重心已经实现从强调立法完善向更加注重法律实施转移的时代背景下,积极探索司法主导法定人权现实化的方法与途径,以期通过增强司法在人权法治保障方面的实效性以克服当前司法实践偏重于诉讼权利保障的潜在不足,一方面为我国未来的人权司法保障制度的健全与完善提供一种可能的理论参考与模式选择,另一方面也为本世纪中叶“中国梦”实现之际我国人权现实化目标的最大化实现提供一种更加周延的人权法治保障路径。在考察“人权司法保障”不同语义及其价值属性基础上,本文尝试性地提出了“人权司法化”的理论命题并就其制度性实践机制等相关问题进行了积极探索。“人权司法化”,或称“通过司法的人权保障”,是指当任何公民的任何法定人权在遭受不法侵害且该利益受损人有获得公权力救济的现实诉求时,那么就能够通过直接诉诸司法的方式获得全面、及时、有效救济。“人权司法化”主张司法在人权保障问题上应当秉持“当为性”与“完整性”立场,强调司法在人权法律化基础上实现对法定人权诉求的最终确认与积极落实,强调司法之于人权现实化的主导地位。其特点是蕴含逻辑必然性,彰显现实必要性,体现社会实践性,强调实施渐进性。本文主要是从“理论可能性”与“现实必要性”两个角度对“人权司法化”进行了逻辑证成。一是通过回溯并重新考察“人权的实质平等性”、“有权利必有救济的法治原则”、“人权可诉性理论”以及“司法的性质理论”等基础法学原理的基本内涵及其现实诉求探讨了“人权司法化”何以可能的问题：首先,“每个人享有平等关心和尊重的权利”（德沃金）是“人权司法化”的法哲学依据,揭示了人权的实质平等属性,强调了在尊重和保障人权问题上的绝对性和无条件性。其次,“有权利必有救济”的法治原则是“人权司法化”存在的法治性前提,实现了具体权利诉求与法治救济手段（司法自然在列）的有效沟通,为“平等关心与尊重的权利”的进一步现实化提供了制度性保障。再次,人权可诉性是“人权现实化”的直接法理依据,实际是指“法定人权的可诉性”,在本质上是人权可主张性与法律可诉性的有机结合,强调公权力（司法权）之于人权诉求进行救济的“当为性”与“完整性”特征。最后,司法权的性质理论是对“人权现实化”的一种补充性证明,强调近代司法自其产生之日起即担负着保障个体权利实现的神圣历史使命,以人权为终极目的与现实追求。除此之外,本文还从人权现实化历程,司法现代化发展以及法治中国建设等现实角度探讨了“人权司法化”的现实必要性问题。“人权司法化”的价值意义主要体现在理论与实践两个基本层面。一是从理论层面看,“人权司法化”是现代司法区别传统司法的关键要素,是近代司法权独立于行政权的逻辑前提,是法治社会人权现实化路径的理性回归。二是从实践层面看,“人权司法化”有利于健全完善我国当前的人权司法保障机制,有利于积极引导我国未来人权事业的繁荣发展。“人权司法化”的制度性实践机制是本文研究的最终落脚点,提出了通过人权法院制度保障法定人权现实化的理论构想。人权法院是专门处理人权争议纠纷的特殊司法机关。一是机构设置上,主要考虑两种情形：其一,其外部层级可考虑设置于跨省一级,具体可根据不同地区的相似地域特征、历史文化传统以及宗教信仰等因素确定所跨省域范围；其二,其内部部门可考虑统筹设立少数群体权利法庭、环保法庭等主要专门权利法庭,以实现司法资源配置的统筹化与集约化。二是人员组成上,主张兼顾人权案件审理的实践性、政治性、理论性以及社会性四大要素的平衡,采取“根据不同人员组成的性质确定具体来源”的策略,力避纯粹司法主义倾向。三是审理案件范围上,人权法院受理的案件应当仅限于尚未被具体部门法明确细化的基本权利争议或者通过普通司法程序审理本身存在合理性质疑的人权案件。此外,为保障法定人权现实化水平,对于及涉及基本人权的冤假错案的再审理亦应由该人权法院负责审理。四是审级效力上,人权法院实行二审终审制,其中二审程序由最高人民法院负责审理；对于其中可能涉及的宪法性问题争议,则由最高法院提请全国人大常委会作出宪法解释或说明,最高法院据此作出最终判决。

杜乐其^[8]（2015）在《宪法物质帮助权效力实现路径研究》文中指出自1954年《宪法》第93条规定物质帮助权以来,该权利的宪法基本权利地位即为1975年《宪法》第27条、1978年《宪法》第50条和1 982年《宪法》第45所承继。然而,与此形成反差的是,物质帮助权在现实中却没有获得与其宪法地位相匹配的效力与权威,究其原因恐怕在于物质帮助权效力实现路径的缺失或不完善。在1954年《宪法》制定之时,物质帮助权是否能够以及如何实现并非制宪者所关心的主要问题,但自20世纪90年代至今,当市场经济已经初步确立并有序运行之时,宪法物质帮助权因效力无法彰显而权始终处于“虚置”状态,则实属不该!当民众迫切希望国家建立健全社会保障制度,以帮助其应对超出个人能力所控范畴之外的“年老、疾病或者丧失劳动能力”等风险之时,如何更好的发挥物质帮助权的宪法效力与权威,以拘束义务主体履行宪法义务的行为,则是学界需要深入研究的课题。基于此,在“维护宪法权威”、“加强宪法实施”这一中国“宪政时刻”背景下,深入研究“宪法物质帮助权效力实现路径”这一问题,不仅对于我国社会保障制度的完善具有重要现实意义,而且对于宪法基本权利的“活化”具有一定普适意义。对此,本文从以下方面展开研究:首先,对我国宪法基本权利效力实现的一般路径进行梳理,并以具体形态宪法基本权利——物质帮助权为对象,详细考察了实现基本权利效力的一般路径的运行状况。详言之,论文第一章首先从理论与实践角度系统梳理了宪法基本权利效力实现的两种路径——“共识性”的立法路径和“争议性”的司法路径;随后,本文以这两种路径为基础,归纳并提炼了此两种路径在实现宪法物质帮助权效力过程中存在的障碍;最后,本文认为,致使宪法物质帮助权效力实现路径运行不畅的根本因素可归结于对宪法物质帮助权内涵、性质等理论问题认知瑕疵,认知上的瑕疵致使义务主体履行义务的行为偏离物质帮助权的宪法价值。因此,若要充分发挥现有路径在实现物质帮助权效力方面的功能,一方面需要对物质帮助权的理论问题进行澄清;另一方面需要对现有制度进行完善。其次,从法的发展论与本体论的视角,对宪法物质帮助权的生成及其动因、内涵和性质等理论问题进行研究。具体而言:第二章从发展论的视角描述了我国宪法物质帮助权由“价值理念”向“实证规范”的变迁过程。经过研究发现,虽然宪法文本意义上的物质帮助权规范为新中国成立后的1954年《宪法》首创,但物质帮助权的价值理念早在此前不同时期的宪法文本中出现,尽管这种价值理念并未能够于彼一时期的所有宪法文本中得到体现。而1954年《宪法》的制宪者在制宪过程中参考此前宪法文本的事实,则表明宪法物质帮助权完成了“价值理念→实证规范”的蜕变。由此可见,虽然宪法物质帮助权的生成在表面上乃是贯穿于苏联宪法的社会主义意识形态影响的产物,但从价值理念的承继性角度来看,毋宁说是制宪者对长期渗透于中国宪法权利变迁过程中的人格尊严价值理念的认同与实践的结果。而物质帮助权为此后历届宪法承继的事实,更进一步的证明了这一结论。第三章从本体论的角度对宪法物质帮助权的内涵进行界定。在具体界定物质帮助权内涵之前,首先对国内外学者广泛使用的类似权利话语进行了分析,并对此类权利与物质帮助权的关系进行了初步的梳理;然后对我国宪法物质帮助权的内涵及其规范要素进行了详细分析,同时也对学界在宪法物质帮助权规范之“权利主体类型、行使权利的条件、权利的内容”等要素上的认知瑕疵进行初步的矫正。本文认为,作为我国宪法特有的权利,物质帮助权虽在权利的生成路径方面与其他类似权利不同,但在权利特征、内容方面却存在交集,这种个性与共性表明,在物质帮助权研究过程中,既要立足于我国宪法文本事实,又要注重对域外研究成果的借鉴。第四章则对物质帮助权的权利属性进行研究。权利属性研究,主要从四对范畴切入:就“消极”与“积极”面向而言,宪法物质帮助权实现不仅具有“需要国家保持克制”的“消极”性质,而且具备“需要国家积极干预”的“积极”性质;就“纲领性权利”和“具体性权利”而言,基于我国现实宪政制度考量,将物质帮助权认定为“纲领性权利”较为妥当;就“主观权利”与“客观价值”而言,将物质帮助权界定为“客观价值”意义上的权利则更为符合我国制度现实;就“财产权”与“社会权”而言,物质帮助权应属于具有现代性特征的“社会权”。最后,在对物质帮助权的生成、内涵和权利性质等理论问题进行研究的基础上,本文转向宪法物质帮助权效力实现之“立法”和“司法”路径的制度实践研究。由于本文将立法路径界定为“共识性路径”,而将司法路径界定为“争议性路径”,因此关于这两种路径研究的着力点并不相同。就立法路径而言,本文着力于障碍消除与路径完善;就司法路径而言,在对宪法物质帮助权基本权利规范是否能够进入司法领域进行理论证成的基础上,着力于法院适用物质帮助权规范基本模式的构建。具体而言:第五章对宪法物质帮助权效力实现之“共识性”立法路径进行了研究。本章首先以宪法物质帮助权多面向的权利属性和《宪法》第45条规范性质为依据,论证了立法机关在实现宪法物质帮助权规范效力中的基础性地位;之后对立法机关履行立法义务的现状,即对立法机关针对社会保险、社会救助和医疗卫生等领域的法律制定情况,进行数据化的梳理。通过梳理可知,虽然立法机关在履行物质帮助权赋予的义务方面有所作为,但却无法掩盖立法机关在履行义务方面的瑕疵。经济发展水平和部门利益等因素固然能够阻碍立法路径的运行,但当经济水平足以支撑物质帮助权的实现、部门利益倾向可通过有效路径消除的情形下,立法者仍不积极履行立法义务,则可能构成立法不作为,而此种行为则构成了物质帮助权效力实现的最大障碍。对此,必须采取有效措施规制立法不作为。第六章则尝试构建经由司法实现宪法物质帮助权效力的基本模式。域外的司法实践使我们产生这样一种认知:作为拥有同类属性和内容的我国宪法物质帮助权,其效力理应能够通过司法加以实现。这是因为其他国家司法机关在裁判社会权利过程中所要面对的“合法性”与“能力”障碍,在我国宪政制度下几乎不复存在。但对于我国而言,这或许仅是一种停留在理论推演层面的假设,因为通过司法彰显物质帮助权效力不仅需要面对理论界的质疑与反对,而且现有物质帮助权司法案例也表明司法路径尚未成为法院普遍接受的“共识性路径”。为此,必须从理论和制度层面扫清司法实现物质帮助权效力的障碍。在不与现有制度相冲突的原则下,在考察和比较国外学者和司法机关裁判宪法社会权利时所构建和采用的“弱势司法审查模式”以及“水平效力模式”的基础上,本文认为,在当下中国,司法并非完全缺失实现物质帮助权效力之门路,“水平效力模式”中的“弱间接水平效力模式”应是彰显宪法物质帮助权效力的司法模式选择。

任江^[9]（2015）在《姓名权私法功能论》文中进行了进一步梳理姓名权作为第一项被近现代民法典创设的具体人格权,对人格权理论的发展与制度构建都有着重要意义。在研究的总体趋势上,对姓名权的含义、权能等基本理论并无较大争议,而对其权利性质、客体的探讨亦未超出传统姓名权理论的范畴。但是在社会实践中,多件姓名权争议案件所引发的社会热议却已经超出了姓名权、人格权理论探讨范畴,在复杂的社会生活中,姓名权所实际满足的权利人客观利益需求与法律制度的预设是存在差异的。这种权利人在意思自治法律空间内自由行使姓名权,借助姓名权所具有的国家强制力保障,来满足自身客观利益需求的司法实践活动,是姓名权法律制度在司法实践层面的客观法价值实践活动。姓名权在这一法价值实践活动中的作用,即为姓名权私法功能的核心内涵。厘清姓名权所实际保护的权利人客观利益,是完善姓名权法律制度,使姓名权法律制度与社会经济基础相适应的前提与基础。而通过相对全面司法实证案件调研,我国当前姓名权案件可依据情节特点大体划分为十种类型。在这十种类型案件中,权利人请求人民法院直接保护的利益则包含了人格利益、亲属身份利益、财产利益、归属于个人的社会资源利益等多种不同法律性质的利益。这些不同性质的利益构成了姓名权保护的客体,其所具有的共同载体姓名,则是权利人所直接支配的对象。姓名权在司法实践中对这些利益的保护方式,亦同样存在着类型化的共性,呈现出四种具体的姓名权私法功能,即主体识别利益表达功能、社会整合利益平衡功能、社会资源利益重整功能与社会记忆利用功能。这四种姓名权私法功能,是建立在姓名功能与法律的利益调控功能基础之上的,具有客观性、物质性、普遍联系性等特点。因此,姓名权多元私法功能的发现,证明了在经济基础发生变革后,或者权利制度功能发生改变,或者权利制度内容发生改变,否则,停滞的权利制度与权利功能将影响经济基础的发展。而在其多元私法功能发现的过程中,同时也发掘了姓名权本土法律资源,对这些本土法律资源的梳理,有助于将我国司法实践中形成的法律实践理性转化为未来人格权法中的形式理性,进而完善姓名权法律制度,最终有助于构建中国特色社会主义民法典人格权编。

田飞龙^[10]（2013）在《大国宪政的异数:比较视野中的“八二宪法”及中国宪政转型》文中研究表明引言如果细致考察西方主导的普适价值的现代化过程,"民主"或许比"自由"更具有普适性和穿透力,乃至于处于自由主义对立面的社会主义在政治理论上也必须证明自己是"民主的"（democratic）。在政治学与经济学的视野中,所谓的现代政治转型主要是指民主转型,即民主作为一种权力产生程序和规范依据来源的唯一性获得确立。不过,法学家对现代政治转型的观察有所不同。在法治主义的意义上,"宪政=司法审查"被作为一种强势的"司法宪政主义"（Judicial Constitutionalism）公式而获得接受,司法审查的理念逐渐扩展为一

二、中外经验:宪法司法化证明（论文开题报告）

（1）论文研究背景及目的

此处内容要求：

首先简单简介论文所研究问题的基本概念和背景，再而简单明了地指出论文所要研究解决的具体问题，并提出你的论文准备的观点或解决方法。

写法范例：

本文主要提出一款精简64位RISC处理器存储管理单元结构并详细分析其设计过程。在该MMU结构中,TLB采用叁个分离的TLB,TLB采用基于内容查找的相联存储器并行查找,支持粗粒度为64KB和细粒度为4KB两种页面大小,采用多级分层页表结构映射地址空间,并详细论述了四级页表转换过程,TLB结构组织等。该MMU结构将作为该处理器存储系统实现的一个重要组成部分。

（2）本文研究方法

调查法：该方法是有目的、有系统的搜集有关研究对象的具体信息。

观察法：用自己的感官和辅助工具直接观察研究对象从而得到有关信息。

实验法：通过主支变革、控制研究对象来发现与确认事物间的因果关系。

文献研究法：通过调查文献来获得资料，从而全面的、正确的了解掌握研究方法。

实证研究法：依据现有的科学理论和实践的需要提出设计。

定性分析法：对研究对象进行“质”的方面的研究，这个方法需要计算的数据较少。

定量分析法：通过具体的数字，使人们对研究对象的认识进一步精确化。

跨学科研究法：运用多学科的理论、方法和成果从整体上对某一课题进行研究。

功能分析法：这是社会科学用来分析社会现象的一种方法，从某一功能出发研究多个方面的影响。

模拟法：通过创设一个与原型相似的模型来间接研究原型某种特性的一种形容方法。

三、中外经验:宪法司法化证明（论文提纲范文）

（1）政策司法化研究 ——关于人民法院执行党的政策的法律政治学分析（论文提纲范文）

（2）形而上学国家观批判（论文提纲范文）

（3）专利确权审查模式研究（论文提纲范文）

（4）国资国企司法治理实证研究（论文提纲范文）

（5）社会权的限制及其合宪性控制研究（论文提纲范文）

（6）论苏联法学理论对新中国法学的影响（论文提纲范文）

（7）人权司法化问题研究（论文提纲范文）

（8）宪法物质帮助权效力实现路径研究（论文提纲范文）

（9）姓名权私法功能论（论文提纲范文）

四、中外经验:宪法司法化证明（论文参考文献）

• [1]政策司法化研究 ——关于人民法院执行党的政策的法律政治学分析[D]. 刘晓鸣. 吉林大学, 2020(03)
• [2]形而上学国家观批判[D]. 郑墩. 中南财经政法大学, 2019(09)
• [3]专利确权审查模式研究[D]. 毛翔. 中南财经政法大学, 2019(08)
• [4]国资国企司法治理实证研究[D]. 谢锐勤. 西南政法大学, 2019(08)
• [5]社会权的限制及其合宪性控制研究[D]. 朱军. 东南大学, 2019(01)
• [6]论苏联法学理论对新中国法学的影响[D]. 胡志民. 上海师范大学, 2017(05)
• [7]人权司法化问题研究[D]. 杨汉臣. 武汉大学, 2016(08)
• [8]宪法物质帮助权效力实现路径研究[D]. 杜乐其. 南京大学, 2015(01)
• [9]姓名权私法功能论[D]. 任江. 黑龙江大学, 2015(12)
• [10]大国宪政的异数:比较视野中的“八二宪法”及中国宪政转型[J]. 田飞龙. 清华法治论衡, 2013(01)

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